Kỷ nguyên số ở Việt Nam – Chữ ký số, chữ ký điện tử là động lực hay sẽ kìm hãm phát triển? Dự thảo Luật Giao Dịch Điện Tử

Ls Nguyễn Tuấn Minh
05.06.2023

#VietnamLaw; #Digitalization #digitaltransaction #digitalsignature

Bạn có thể đã biết là bản dự thảo mới nhất của Luật Giao Dịch Điện tử (“Dự thảo Luật”) đã hoàn tất và trình Quốc Hội xem xét ngày 31/5/2023 vừa qua và nó sẽ được Quốc Hội thông qua tại kỳ họp thứ 5 năm 2023 này. Luật này có tác động rất lớn đến các hoạt động hợp đồng, giao dịch điện tử, số hóa của các chủ thể trong xã hội và về lý thuyết nó tương tác, phủ nhận và thay thế quy định của rất nhiều luật hiện hành liên quan đến quy định về giao dịch và hợp đồng không theo hình thức bản giấy viết hoặc bằng miệng. Mặc dù vậy tại bài viết này, tác giả xin chỉ bình luận về một vấn đề nhỏ bé của luật này nhưng tác động của nó đối với đời sống và giao dịch điện tử, số hóa cũng như đến công cuộc phát triển kinh tế số, chính phủ điện tử của nhà nước và các chủ thể trong xã hội có thể là rất lớn. Đó là vấn đề Chữ ký số, Chữ ký điện tử.

Theo quy định của Dự thảo Luật, chữ ký điện tử “được sử dụng để xác nhận chủ thế ký và xác nhận sự chấp thuận của chủ thế đó đối với thông tin trong thông điệp dữ liệu được ký”. Dự Thảo Luật sau đó xác định chữ ký số là chữ ký điện tử và quy định rằng “chữ ký số bảo đảm tính xác thực, tính nguyên vẹn và tính chống chối bỏ của thông điệp dữ liệu”. Với các quy định này, bạn có thể hình dung trong 1 giao dịch điện tử, nếu bạn dùng chữ ký điện tử, chữ ký điện tử đó được công nhận như chữ ký của bạn khi ký hợp đồng giấy. Bạn sẽ được pháp luật xác nhận là chủ thể ký hợp đồng và ý chí của bạn đã chấp thuận nội dung của hợp đồng điện tử mà bạn đã gắn chữ ký điện tử của mình. Tuy nhiên nếu bạn sử dụng chữ ký số (được định nghĩa là chữ ký điện tử sử dụng thuật toán khoá không đối xứng, gồm khoá bí mật và khoá công khai, trong đó khóa bí mật được dùng để ký số và khóa công khai được dùng để kiểm tra chữ ký) thì khi đó nội dung hợp đồng điện tử mà bạn đã ký được coi là đã được bảo đảm tính xác thực, tính nguyên vẹn và tính chống chối bỏ của hợp đồng. Nếu bạn chỉ dùng chữ ký điện tử, bạn cần đăng ký chữ ký điện tử của mình với Bộ TTTT để được bảo đảm tính xác thực, tính nguyên vẹn và tính chống chối bỏ như khi dùng chữ ký số.

Theo quy định của Dự Thảo Luật, đi kèm với chữ ký điện tử, chữ ký số, bạn sẽ cần “Chứng thư chữ ký điện tử” hoặc “Chứng thư chữ ký số” (được Dự Thảo Luật quy định là “thông điệp dữ liệu nhằm xác nhận bạn được chứng thực là người ký chữ ký điện tử hoặc chữ ký số”). Chứng thư điện tử là giấy phép, giấy chứng nhận, chứng chỉ, văn bản xác nhận, văn bản chấp thuận khác do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền phát hành dưới dạng dữ liệu điện tử. Như vậy, Dự Thảo Luật đã quy định Chữ ký điện tử, chữ ký số sẽ chỉ được công nhận là chữ ký điện tử hoặc chữ ký số (tức là nó có hiệu lực pháp lý) nếu nó đáp ứng các yêu cầu quy định tại điều 55 của Dự thảo Luật, trong đó có yêu cầu phải được đảm bảo bởi chứng thư chữ ký điện tử, hoặc chứng thư chữ ký số (do một số đơn vị có thẩm quyền được Bộ TTTT cấp phép cấp theo quy định của chính Luật này).

Bên cạnh đó, Dự Thảo Luật đưa ra các quy định theo đó đòi hỏi mọi tổ chức, doanh nghiệp, cá nhân phải thực hiện đăng ký chữ ký điện tử chuyên dùng với Bộ TTTT hoặc sử dụng chữ ký số để thực hiện các công việc sau:
– Ký trên các văn bản phải có chữ ký theo quy định của pháp luật
– Thực hiện các giao dịch điện tử
– Giao kết hợp đồng, thỏa thuận điện tử
– Số hóa các tài liệu hồ sơ giấy (chuyển từ bản giấy sang thông điệp dữ liệu điện tử)
Dự Thảo Luật (tại điều 56) đẵ khẳng định giá trị pháp lý của chữ ký điện tử, chữ ký số như sau:
– “1. Chữ ký điện tử không bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì nó được thể hiện dưới dạng chữ ký điện tử.
– 2. Chữ ký điện tử chuyên dùng đảm bảo an toàn hoặc chữ ký số có giá trị pháp lý tương đương chữ ký của cá nhân đó trong văn bản.
– 3. Trong trường hợp pháp luật quy định văn bản phải được xác nhận của cơ quan, tổ chức thì yêu cầu đó đối với một thông điệp dữ liệu được xem là đáp ứng nếu thông điệp dữ liệu đó được ký bằng chữ ký điện tử chuyên dùng đảm bảo an toàn hoặc chữ ký số của cơ quan, tổ chức đó”.

Tuy nhiên, Dự Thảo Luật dường như không có quy định cụ thể, không công nhận cũng như không đảm bảo hiệu lực pháp lý của các hình thức xác nhận chủ thể giao kết hợp đồng cũng như xác thực ý chí của chủ thể trong các giao dịch điện tử khác ngoài chữ ký điện tử, chữ ký số theo quy định của Luật này.

Thực tiễn kinh doanh ở Việt Nam và hầu hết trên thế giới, chữ ký số, chữ ký điện tử đi kèm với hình thức được bảo đảm, xác nhận bằng các chứng thư chữ ký số, chữ ký điện tử của một số đơn vị được phép phát hành, tuy có lợi ích là về bề mặt hồ sơ, nó xác thực luôn chủ thể và sự chấp thuận của chủ thể với nội dung hợp đồng, giao dịch điện tử. Tuy nhiên nó đã thể hiện rất nhiều bất cập:
– Không đảm bảo được 100% yêu cầu xác thực đúng chủ thể cũng như ý chí của chủ thể khi giao dịch, xác lập giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử trong các trường hợp chữ ký số, chữ ký điện tử bị đánh cắp, bị hacked, hệ thống công nghệ, đường truyền dữ liệu có lỗi trong quá trình truy xuất, xác minh, xác nhận dữ liệu của chứng thư chữ ký điện tử, chữ ký số khi nó được ai đó gắn vào thông điệp dữ liệu của giao dịch, hợp đồng điện tử;
– Quá trình vận hành gắn chữ ký số, chữ ký điện tử lên thông điệp dữ liệu, giao dịch, hợp đồng điện tử, quá trình truy xuất dữ liệu, xác minh, xác nhận dữ liệu của chữ ký số, chữ ký điện tử, chứng thư chữ ký số, chữ ký điện tử mặc dù thông qua công nghệ có thể khá nhanh chóng và theo thời gian thực (realtime) tuy nhiên với người dùng và các cơ quan liên quan sẽ cần duy trì hệ thống thiết bị đầu cuối, công nghệ, kết nối internet, các biện pháp an ninh, an toàn thiết bị đầu cuối, thiết bị đường truyền, hệ thống dữ liệu, các loại mã khóa (passwords) v.v., và cần có quy trình vận hành khá phức tạp; và
– Để duy trì và sử dụng chữ ký số, chữ ký điện tử rõ ràng là cũng không hề rẻ tiền vì ngoài các chi phí về thiết bị phần cứng liên quan, các chủ thể trong đó đặc biệt là người dân có các hoạt động mua bán, giao dịch trên hoặc trong môi trường điện tử phải chịu chi phí để được cấp và duy trì hiệu lực của chữ ký số, chữ ký điện tử của các chủ thể là cá nhân, chủ thể là tổ chức còn cần thêm chữ ký số, chữ ký điện tử để thay thế con dấu tổ chức ngoài chữ ký số, chữ ký điện tử cho các lãnh đạo, người quản lý, người có thẩm quyền giao kết, thực hiện giao dịch cũng như việc họ được cấp và duy trì hiệu lực của các chứng thư chữ ký số, chữ ký điện tử đi kèm để bảo đảm chứng thực cho các chữ ký số, chữ ký điện tử họ đã mua, đăng ký và duy trì với mục tiêu đảm bảo hiệu lực pháp lý của các giao dịch điện tử mà họ đã thực hiện xác lập, giao kết và thực hiện.

Chính vì vậy, thực tiễn trên thế giới chữ ký số, chữ ký điện tử đi kèm với chứng thư chữ ký số, chữ ký điện tử hiện đang không còn được tiếp tục sử dụng rộng rãi và ngày càng giảm vì công nghệ phát triển đã cho phép các phương thức xác nhận danh tính của chủ thể và xác nhận thể hiện ý chí của họ khi tham gia giao dịch, hợp đồng điện tử bằng việc sử dụng các phương thức công nghệ OTP (SMM, Token, Digital OTP), công nghệ nhận biết, nhận dạng sinh trắc học của cá nhân, công nghệ số nhận biết các chủ thể, xác định ý chí của họ khi tham gia hợp đồng, giao dịch điện tử.

Thực tiễn ở Việt Nam, người dân, doanh nghiệp đã bỏ qua việc áp dụng chữ ký số, chữ ký điện tử và chuyển thẳng sang áp dụng các công nghệ tiên tiến xác nhận danh tính, xác nhận thể hiện ý chí của chủ thể của thế giới như đã nói trên. Vì vậy việc Dự Thảo Luật đưa vào quy định chỉ áp dụng chữ ký số, chữ ký điện tử thực tế không chỉ gây tốn kém cho các chủ thể và xã hội mà nó còn thể hiện một bước lùi về triển khai và áp dụng công nghệ mới ở Việt Nam.

Dưới góc độ pháp lý, việc Dự Thảo Luật chỉ cho phép chữ ký điện tử, chữ ký số khi được bảo đảm bằng chứng thư chữ kỹ điện tử, chữ ký số là có hiệu lực pháp lý và hiện không công nhận sự hợp pháp của các hình thức điện tử khác xác nhận chủ thể và ý chí của chủ thể hợp đồng, giao dịch và xác nhận nội dung hợp đồng, giao dịch còn có thể đi ngược lại nguyên tắc chung của pháp luật, cụ thể gồm:
– Quyền tự do định đoạt, lựa chọn phương thức thể hiện, xác nhận chủ thể và ý chí chủ thể trong việc giao kết, xác lập và thực hiện hợp đồng sẽ bị ảnh hưởng do việc Dự Thảo Luật chỉ cho phép chủ thể giao dịch trên phương thức điện tử chỉ được sử dụng chữ ký số, chữ ký điện tử mà không có sự lựa chọn khác;
– Pháp luật chung của việt Nam và trên thế giới có nguyên tắc tôn trọng nội dung hơn hình thức (Substance over Form) theo đó một giao dịch, hợp đồng có thể có các sai sót, thậm chí vi phạm pháp luật về mặt hình thức, nhưng giao dịch hoặc hợp đồng đó không bị vô hiệu vì nó được xác lập, giao kết và thực hiện theo đúng ý chí, sự tự nguyện của các bên và tất nhiên các nội dung của hợp đồng và giao dịch không trái quy định của pháp luật. Chữ ký của chủ thể trong hợp đồng, giao dịch là thuộc phạm trù hình thức của hợp đồng và nhằm xác nhận chủ thể và ý chí đồng thuận của chủ thể với giao dịch, hợp đồng mà họ đã xác lập, ký kết hoặc giao kết. Pháp luật chung về dân sự của Việt Nam hay bất cứ quốc gia nào trên thế giới đều công nhận tính pháp lý của các giao dịch và hợp đồng được giao kết, xác lập thông qua hình thức nói hoặc hành động của chủ thể mà không nhất thiết phải được thể hiện qua hình thức văn bản giấy, hay văn bản điện tử và như vậy rõ ràng là không cần phải có chữ ký của các chủ thể hợp đồng, giao dịch. Dó vậy theo nguyên tắc chung đó, có thể có sai sót về chữ ký của chủ thể, nhưng khí ý chí của chủ thể được công nhận, việc chủ thể vẫn thực hiện hợp đồng, giao dịch và nội dung hợp đồng không trái pháp luật thì giá trị hiệu lực pháp lý của hợp đồng, giao dịch đó vẫn được công nhận. Với quy định hiện hành của Dự Thảo Luật chỉ công nhận chữ ký số, chữ ký điện tử có hiệu lực và không công nhận tính hợp pháp và hiệu lực của các cách thức, phương thức khác của các chủ thể để thể hiện và xác nhận được chủ thể và ý chí của họ trong các hợp đồng, giao dịch điện tử sẽ xâm phạm nguyên tắc pháp lý chung này. Khi một hợp đồng, giao dịch điện tử bị vô hiệu về hình thức chữ ký của chủ thể (do không phải là chữ ký số, chữ ký điện tử hợp lệ) sẽ dẫn đến giao dịch, hợp đồng điện tử liên quan sẽ bị vô hiệu như vậy sẽ gây ra hậu quả rất lớn về thời gian, chi phí, hậu quả tranh chấp, hậu quả vi phạm pháp luật cho các chủ thể và xã hội. Quy định về chữ ký điện tử, chữ ký số này lại gợi nhớ lại quy định về hình thức văn bản hợp đồng mà vi phạm pháp luật thì hợp đồng vô hiệu luôn của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế trước đây, và quy định này nhà nước sau đó đã phải hủy bỏ vì những hậu quả của nó cho xã hội.

Bất cập quy định về chữ ký số, chữ ký điện tử này đã được các bên doanh nghiệp, chuyên gia, người dân nêu lên rất nhiều lần trong quá trình tham vấn, tư vấn, góp ý xây dựng luật. Với nhiều người, có thể có đặt ra câu hỏi liệu có lợi ích nhóm, tạo ra sự độc quyền trong vấn đề này hay không khi ban soạn thảo cuối cùng vẫn khăng khăng khẳng định chỉ có chữ ký số, chữ ký điện tử mới có hiệu lực pháp lý trong Dự Thảo Luật như vậy? Để đảm bảo hiệu lực pháp lý của các giao dịch, hợp đồng điện tử theo đúng quy định của Dự Thảo Luật, các chủ thể trong xã hội, đặc biệt là người dân khi tham gia hoặc thực hiện các hoạt động mua bán, các hợp đồng, giao dịch trên không gian mạng, thông qua các phương tiện kỹ thuật số trước hết sẽ cần dịch vụ cấp chữ ký điện tử, chữ ký số và đi kèm theo là dịch vụ cấp chứng thư chữ ký số, chữ ký điện tử cũng như các dịch vụ công nghệ tin cậy để duy trì hiệu lực của chữ ký điện tử, chữ ký số của họ và các dịch vụ liên quan này theo Dự Thảo Luật sẽ chỉ do một số tổ chức được phép cho chính cơ quan chủ trì soạn thảo luật sẽ là đơn vị cấp phép hoạt động cung cấp cho xã hội?

Do các tổ chức, cá nhân, doanh nghiệp đã có rất nhiều góp ý phản bác vấn đề trên, cơ quan soạn thảo cuối cùng lại đưa vào Điều 55 của Dự Thảo Luật quy định rằng “Các hình thức xác nhận khác bằng phương tiện điện tử để thể hiện sự chấp thuận của chủ thể đó đối với nội dung thông điệp dữ liệu mà không phải là chữ ký điện tử thì thực hiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành”.

Một câu hỏi pháp lý thú vị phát sinh ngay là trong lĩnh vực giao dịch, hợp đồng điện tử thì Luật nào được hiểu là luật chuyên ngành khi Luật Giao dịch điện tử chính là luật chuyên ngành điều chỉnh riêng các giao dịch, hợp đồng được giao kết, xác lập và thực hiện thông qua phương tiện điện tử, trên và trong môi trường điện tử? Thêm nữa nếu coi các giao dịch chuyên ngành khi thực hiện giao kết, xác lập và thực hiện thông qua phương tiện điện tử ví dụ như Hợp đồng bảo hiểm theo quy định của luật bảo hiểm, hợp đồng cho vay của tổ chức tín dụng theo luật các tổ chức tín dụng v.v. được xác lập, giao kết và thực hiện thông qua phương tiện điện tử, hệ thống số hóa thì hiện tại các Luật này hoặc là không có quy định hoặc là tuân theo quy tắc pháp lý trong xây dựng văn bản pháp luật để đảm bảo nguyên tắc thống nhất chống chồng chéo của hệ thống pháp luật là lại dẫn chiếu ngược lại đến Luật Giao Dịch Điện Tử để điều chỉnh. Ví dụ cụ thể:
– Luật Kinh Doanh Bảo Hiểm 2022 (tại Khoản 2 Điều 13) quy định: “Việc ứng dụng công nghệ thông tin trong hoạt động kinh doanh bảo hiểm phải tuân thủ quy định của ….., pháp luật về giao dịch điện tử….. và quy định khác của pháp luật có liên quan”.
– Dự thảo Luật Các Tổ Chức Tín Dụng (sửa đổi năm 2023) hiện cũng đang trình Quốc Hội xem xét thông qua (tại điều 96) đang quy định “Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thực hiện các hoạt động kinh doanh bằng phương tiện điện tử theo quy định của Ngân hàng Nhà nước về các hoạt động ngân hàng, hoạt động kinh doanh khác của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và quy định của pháp luật về giao dịch điện tử”.

Như vậy, có thể nhìn thấy ngay chuyện con gà quả trứng cái nào có trước, cái nào có sau trong việc áp dụng pháp luật và nếu Dự Thảo Luật được ban hành thành luật, thực tiễn nói chung sẽ là có khoảng trống khung pháp lý, không có quy định của pháp luật để các chủ thể thực hiện, và nói riêng trong lĩnh vực hoạt động kinh doanh đặc thù theo pháp luật chuyên ngành ví dụ bảo hiểm, tín dụng v.v. (theo nguyên tắc chỉ được làm gì mà pháp luật chuyên ngành có quy định) các chủ thể xã hội khi giao kết, xác lập, ký hợp đồng, giao dịch điện tử thì ngoài việc phải mua và duy trì chữ ký điện tử, chữ ký số đi kèm với chứng thư chữ ký điện tử, chữ ký số theo quy định của Dự Thảo Luật, sẽ không có lựa chọn khác vì không được phép áp dụng các hình thức xác nhận khác bằng phương tiện điện tử để thể hiện sự chấp thuận của chủ thể đó đối với nội dung thông điệp dữ liệu, hợp đồng, giao dịch điện tử của họ do các hình thức này không được pháp luật thừa nhận là có hiệu lực.

Vậy thì chữ ký số, chữ ký điện tử của Luật Giao Dịch Điện Tử sắp ban hành thực sự sẽ thúc đẩy hay sẽ kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế số của Việt Nam?

Đề xuất Dự Thảo Luật cần sửa điều 55 và các điều khoản khác liên quan theo đó cho phép và công nhận hiệu lực pháp lý của các phương thức xác nhận khác bằng phương tiện điện tử để thể hiện sự chấp thuận của chủ thể đối với nội dung thông điệp dữ liệu, hợp đồng, giao dịch điển tử với điều kiện là các phương thức đó đã tuân thủ và đáp ứng các điều kiện của Luật quy định về thông điệp dữ liệu điện tử.

Trao đổi, tìm hiểu, chia sẻ thêm về vấn đề này, xin hãy liên hệ contact@vietpremierlaw.vn